Определение применимого права к отношениям, связанным с облачными вычислениями

В сфере облачных вычислений существуют проблемы экстерриториального характера, когда сразу несколько стран считают возможным реализовать свою юрисдикцию в отношении возникших в Интернете споров.

В качестве примера можно привести известное дело Yahoo! Inc. v. LICRA2, в котором суды Франции и Калифорнии не сошлись во мнениях по поводу продажи предметов нацистской атрибутики. Фабула дела заключается в следующем: во французский суд обратилась организация по борьбе с расизмом и антисемитизмом с требованием запретить американской компании продавать запрещенные на территории государства товары. Суд, приняв во внимание возражения ответчиков о ненадлежащей юрисдикции, постановил обязать компанию Yahoo! заблокировать распространение продукции на территории Франции. Корпорация, не согласившись с решением, обратилась в Калифорнийский суд с иском о нарушении права на свободу слова. Суд Калифорнии посчитал право американских граждан более предпочтительным и указал на необязательность исполнения противоречащего интересам США решения зарубежного суда.

Принцип автономии воли (ст. 1210 Гражданского кодекса (ГК) РФ) является базовым для отношений, осложненных иностранным элементом. В российской доктрине автономия воли рассматривается как рядовая коллизионная норма несмотря на то, что принцип представляет собой самостоятельный правовой институт. В отсутствие соглашения о выборе применимого права действует теория характерного исполнения (ст. 1211 ГК РФ). Суть ее заключается в выборе права места деятельности (жительства) стороны, которая исполняет обязательство, имеющее решающее значение для договора. Такой стороной в договоре возмездного оказания услуг является исполнитель; в лицензионном же договоре закрепляется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности. Если лицензия всемирная, применяется право страны места деятельности (жительства) лицензиара.

Поскольку подавляющее большинство договоров, заключаемых в Сети, содержат пророгационное соглашение или арбитражную оговорку, особенно интересными представляются случаи, когда стороной договора является слабая сторона — потребитель. Так, анализ правил использования облаков, проведенный в 2013 г., показал значительные изменения в части оговорок о выборе применимого права провайдерами. Три провайдера (Apple, Decho, IBM), ранее осуществлявшие выбор применимого права другого государства для пользователей, постоянно проживающих в Великобритании, стали применять право государства — места жительства физического лица. Google, напротив, отошла от применения английского законодательства в отношении потребителей, находящихся в Европе, на Ближнем Востоке и в Африке, назвав в качестве применимого права законодательство штата Калифорния. Это отражает актуальность вопроса, так как провайдеры стремятся соответствовать требованиям правовых систем в условиях сохранения собственных преимуществ. Подходы к выбору применимого права Специальная по отношению к ч. 7 ст. 29 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) РФ норма п. 2 ч. 3 ст. 402 ГПК устанавливает личную подсудность российского суда в отношении корпораций, осуществляющих распространение рекламы в Интернете на российский рынок. Зарубежная версия такой нормы отражена в Регламенте Брюссель, закрепившем возможность широкого усмотрения правоприменительного органа. В Западной Европе в Регламенте Рим I6 также закреплена теория нацеленной деятельности (ст. 1212 ГК РФ).

Теория не предполагает исследование техники заключения договора, а формулирует общий критерий осуществления и направления профессиональной стороной своей деятельности на пассивного потребителя конкретной страны. То есть когда активный потребитель совершает покупки за рубежом, теория не действует (п. 4 ст. 1212: «В случаях, не предусмотренных пунктом настоящей статьи, выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, право которой применялось бы к этому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права»). Модель нацеленной деятельности основана на сохранении надстройки к договорному статуту в виде права места жительства потребителя. Это позволяет последнему сохранить определенный минимум прав и игнорировать оговорку в случаях, когда средства защиты права выбранной страны не позволяют в полной мере удовлетворить его требования. Так, если зарубежное право, выбранное в потребительском договоре, разрешает отказаться от последнего без объяснения причин в течение двухнедельного срока, а российское устанавливает на этот случай семидневный срок, более благоприятным для потребителя будет применение зарубежной нормы. При этом следует отметить, что кумуляция норм различных правопорядков, получившая название в

США cherry picking (теория снятия сливок)8, не допускается, потому что возведение искусственных рамок рушит систематику права в целом и, более того, предоставляет потребителю необоснованные

преимущества и способен привести к результату, который неизвестен ни одному правопорядку.

С учетом того, что важной составляющей эффективности теории нацеленной деятельности является практический опыт, уже выработано два подхода, позволяющие определить, была ли деятельность профессиональной стороны направлена на потребителя конкретного государства: «Позитивный опирается на факты принятия стороной мер по включению конкретных юрисдикций в сферу своей деятельности, в то время как негативный заключается в совершении действий по исключению отдельных государств из сферы своей деятельности». Несмотря на это, уже сейчас Европейский суд по правам человека выделяет такие критерии нацеленной деятельности, как изложение рекламы на определенном языке, взимание стоимости товаров, услуг в определенной валюте, регистрация в соответствующей доменной зоне. Практика ФАС России, в свою очередь, выделяет такие домены, как .ru», .рф, .moscow10. Однако даже при использовании универсальных .org и .com есть вероятность непонимания потребителем локализации рынка. Иногда может потребоваться выяснение сущности действий профессиональной стороны, направленных на повышение цитируемости своего сайта в местных поисковых системах, например «Яндексе». Представляется возможным дополнить ст. 1212 ГК РФ перечнем критериев определения нацеленной деятельности, используя отечественный и зарубежный опыт.

Также можно разработать механизм, требующий от потребителя в момент совершения заказа указывать место жительства, — в случае выбора не обслуживаемой сервером страны завершение заказа будет заблокировано. Такое предложение прежде всего затрагивает загрузку цифровых продуктов на компьютер потребителя, поскольку место жительства — как правило, единственный ориентир, позволяющий создать предсказуемость для продавца. С помощью такого механизма профессиональный производитель сможет защититься от потребителя: если последний действует недобросовестно и указывает иное место жительства, он лишается права на защиту. США были первым государством, признавшим особые признаки веб-сайта основанием применения специальной коллизионной нормы; этот подход был воспринят странами англосаксонского права. Наиболее значимым тестом определения личной подсудности был тест скользящей шкалы, сформулированный в решении Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc.11 Зарегистрированная в Пенсильвании корпорация, владевшая хорошо известным брендом зажигалок Zippo, подала в суд на калифорнийскую компанию за киберсквоттинг доменных имен zippo.com, zippo. net и zipponews.com. Ответчик отказывался от иска вследствие отсутствия персональной подсудности. Суд установил, что у калифорнийской компании не было ни офисов, ни сотрудников, ни компьютерных серверов в Пенсильвании и что ее взаимодействие со штатом осуществлялось исключительно через Интернет. Эти интернет-контакты включали предлагающий новостную услугу веб-сайт ответчика, конечных пользователей, подписавшихся на рассылку и заплативших кредитной картой за членство, провайдеров, предоставляющих доступ в Интернет в Пенсильвании.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2021 59 Суд, анализируя вопрос о том, была ли личная подсудность надлежащей, признал, что развитие законодательства по юрисдикционным аспектам в отношении споров, возникших в Интернете, находилось на начальной стадии, а судебная практика не была сформулирована. Поэтому в процессе изучения существенных обстоятельств дела суд провел различие между пассивными сайтами (которые просто предоставляют информацию заинтересованным лицам и не подпадают под действие правила личной подсудности), интерактивными сайтами (которые допускают взаимодействие, но, как правило, не ведут коммерческой деятельности, — в этих случаях подсудность определяется путем изучения уровня взаимодействия и характера обмена информацией на веб-платформе) и сайтами, которые сознательно осуществляют направленную на иностранных резидентов предпринимательскую деятельность.

Вторым критерием личной подсудности, применяемым в связанных с Интернетом делах, является так называемый критерий результата. Однако в отличие от критерия, сформулированного в деле Zippo и непосредственно определенного как реакция на появление Интернета, данный тест был выработан до судебных разбирательств по спорам из Сети и адаптирован к технологиям того времени. Критерий результата основан на решении Верховного суда США 1984 г. по делу Calder v. Jones12. В этом деле гражданка Калифорнии подала в суд на печатное издание, зарегистрированное во Флориде, лично на корреспондента и издателя с постоянным местом жительства в этом штате, утверждая, что опубликованная ими статья содержала клевету. Ответчики возражали, что подсудность суда в Калифорнии не была надлежащей, потому что иначе должно было быть назначено уполномоченное лицо для вручения судебных документов. Суд отклонил этот довод, ранее сформулированный в судебной практике13, указав, что в рассматриваемом деле ответчики целенаправленно осуществляли свою деятельность в Калифорнии, публикуя статью, которая, как они знали, окажет потенциальное воздействие на жителя Калифорнии. Суд отметил, что, хотя сами ответчики — журналисты газеты не имели тесной связи со штатом суда, «Калифорния являлась центральным звеном как публикации, так и причиненного вреда». Впоследствии по делам из споров, возникших в сети Интернет, сложилась судебная практика с применением сформулированного в деле Calder критерия. Например, в деле Nissan Motor Co. v. Nissan Computer Corp.14 суд Калифорнии определил подсудность на основании критерия результата в отношении ответчика из Северной Каролины, который регистрировал и использовал сайты со сходными до степени смешения доменными именами и предположительно нарушал права истца на товарные знаки. Суд посчитал, что подсудность была надлежащей, установив, что основная степень вреда была понесена в Калифорнии, где истец был зарегистрирован.

Аналогично в деле Blakey v. Continental Airlines, Inc.15 суд штата Нью-Джерси рассмотрел вопрос, может ли сторона, совершившая правонарушение, обоснованно ожидать, что штат суда будет иметь существенный интерес в отстаивании личных прав потерпевшей стороны. Истец подал иск за клевету на основании комментариев, размещенных на форуме онлайн-дискуссий ответчиками — нерезидентами Нью-Джерси. Суд пришел к выводу, что подсудность является надлежащей, мотивируя это тем, что, поскольку распространение порочащих сведений, как утверждается, является частью оскорбительного поведения, имевшего место на интернет-форуме, было бы справедливо установить подсудность там, где ожидаются или предполагаются последствия оскорбления. Несмотря на то, что критерий результата является на первый взгляд технологически нейтральным, некоторые суды рассматривают его в качестве теста, который особенно защищает интересы истца в связанных с действиями в Интернете спорах. Апелляционный суд четвертого округа США дважды намекал на такой вывод, рассуждая о том, что Интернет фактически доступен во всех юрисдикциях и поэтому простое размещение на сайте ответчиком информации, такой как содержащая клевету статья, как было в деле Calder, может оказать влияние на возможных истцов во всем мире. Краткие выводы Таким образом, в целях защиты слабой стороны в потребительских договорах для потребителя должны действовать наиболее выгодные императивные нормы объективного договорного статута.

Самой удачной моделью определения круга пассивных потребителей, преобладающей в мире, является теория нацеленной деятельности, которая господствует и в коллизионных нормах, и в нормах международной подсудности, в частности закреплена в отечественном законодательстве и в регламентах Рим I и Брюссель I. Теория позволяет локализовать правоотношение, связанное с заключением договора в сети Интернет, и не требует установления конкретных форм воздействия на потребителя коммерческой стороны. Значение имеет факт направленности профессиональной стороной действий на потребителей конкретной страны. Что касается совершенствования технических средств определения географического местоположения потребителя, то это не гарантирует повсеместное прекращение злоупотреблений слабой стороны в отношении установления домициля. Гораздо более подходящим механизмом представляется требование к потребителю указывать место жительства до заключения договора, например через процедуру обязательной регистрации на сайте.

Решение связанных с облачными вычислениями вопросов будет служить целям содействия международным отношениям, уважения уникальных укладов и традиций и распространения инноваций путем достижения трех ценностей. Во-первых, положения о юрисдикции16 и выборе применимого права должны функционировать предсказуемо, т.е. так, чтобы стороны могли заранее сформировать разумно обоснованные предположения относительно того, какой суд компетентен рассматривать иск и какая система законодательства будет применяться к их взаимодействию и упорядочивать их отношения. Во-вторых, подходы к вышеназванным институтам должны быть открытыми и понятными. В-третьих, эти институты должны действовать объективно, без неоправданного приоритета или сторон, имеющих постоянное место жительства на данной территории, перед иностранными, или права территории суда над иностранным правом, или истцов над ответчиками. Такие характерные особенности могут повысить доверие и взаимное уважение, которые необходимы для согласованного социального поведения.